简述民初“兼理司法”制度的社会背景
  作者:未知    来源:吴燕     查看: 字体:
  论文关键词:兼理  司法制度  司法权
  论文摘要:自清末修律始到40年代末南京国民政府撤离大陆止,司法独立一直是法制建设的主要内容。众多法律纷纷出台,实际却并未贯彻下去。理论上好的制度难以彻底实施,人们不得不对这些制度做修正变通,“兼理司法”制度即为变通的产物。
  建构一个独立的司法体系对于任何宪政政权无疑是必要的。从清末到20世纪40年代末,尽管中国一直在进行宪政建设,事实上司法独立却始终没有完成。县级地方司法权一度从行政权中独立出来,后又以“兼理司法制度”规定由行政官员兼任。这一制度何以出台?当初的权宜之计为何延续30余年?分析其社会背景有助于我们回答这一问题。
  一 民初“兼理司法”制度的主要内容
  1.南京临时政府的司法制度
  南京临时政府的司法建设在承袭清末修律的基础上展开。清末修律时,理论上按照司法独立原则对地方司法制度大致作了如下规定:第一、在组织上规定成立独立的审判机构——审判厅;审判机构分为四级;第二、划定了各级审判厅的权限,审判权由审判厅独自拥有。第三、审级上规定了四级三审制度。第四、规定成立检察厅,设计了一套起诉、审判程序等。
  辛亥革命后,司法独立仍是新政权政体建设的重要原则。《临时约法》规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院、行使其统治权。”司法总长有一部分司法人事权。法院审判公开、独立。法官行使职权有保障,法院对大总统有制衡权。①司法机构的审级建设上,孙中山认为清末修律中设计的“四级三审制,较为完备。”②明确反对恢复二审制度。临时约法和孙中山的指示大致绘出了临时政府司法的制度框架。但由于该政府执政时间尚短,这些理论并未转化为实际运行过程。
  2.“兼理司法”制度的主要内容
  辛亥革命后,社会经历着巨大变革,司法建设也新旧杂糅,变动不居。在实际操作层面,革故鼎新需求孔急而又矛盾丛生。司法总长们纷纷呼吁司法改革。
  1914年4月5日北洋政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》,对县知事的司法权,从下述几方面做出规定:第一、县知事拥有审判权。“凡未设法院各县之司法事务,委任县知事处理之。”“县知事审理案件,得设承审员助理之。承审员审理案件,由承审员与县知事同负其责任。”第二、县知事拥有司法行政、司法人事权。承审员由县知事提名,“呈请高等审判厅长审定任用之”。“承审员受县知事监督”。还规定了县知事任用书记员等的权力,“司法警察以县知事公署巡查兼充之”。③次日北洋政府又公布了《县知事审理诉讼暂行章程》,进一步明确“凡未设审检厅各县,第一审应属初级或地方管辖之民刑事诉讼,均由县知事审理”。“县之司法区域与行政区域同”。④这两部法律的颁行说明国家以法的形式正式承认了县级行政官员对司法权的重新拥有。
  从文本看,这两部法律既是对县知事司法权的确认,也是对县知事司法权的限制,但由于某些条款概念模糊,反给县知事任意行法预留了很大空间。且规定法庭设在县知事公署内,更强化了司法对行政的依附。这两部法律的导向作用,使一些成立的审检机构被撤销,“兼理司法”制度借以延伸。“兼理司法”制度与当时高喊的宪政精神背道而驰,这种制度的出台并长期存在,有着深刻的社会原因。下文着力分析之。
  二 “兼理司法”制度出台的社会原因
  1.民族主义与司法独立理念
  司法独立是国家政权实现三权鼎立、相互制衡的重要环节。戊戌变法和清末修律都以这一口号为皓的。但他们对宪政精神实质,未必完全理解。
  民国伊始,政治家们对司法独立和宪政关系的理解也不尽深刻。宋教仁谈及政体和政策时,并未把司法独立作为政体架构的一部分而把司法放在较次要的位置来陈述。宋的政体设想要点如下:一是单一国制;二是责任内阁制;三是省行政长官由民选制以进于委任制;四是省为自治团体有列举立法权;五是国务总理由众议员推出。宋陈述政策时,第9点才提到司法,并且并未就司法独立阐述观点,只是主张统一司法,认为司法是三权之一,“亟宜统一”。统一方法就是划一各省司法制度,“养成法官律师”,用养成法官来使司法得以独立,用养成律师来保障人权。⑤宋氏政体的5点设想均未涉及司法,司法独立的政策阐述又语焉不详,这反映出他对司法在宪政中的地位重视不够。北洋政府司法总长梁启超谈过“三权鼎立,使势均力敌互相牵制而各得其所”⑥但他却认为近代意义的司法独立源于中国,甚至还认为“司法独立之真精神,惟在审判之际专凭法律为准绳,不受他力之牵制。至于执法之官,应否有特殊地位,本属后起之意,而非必要之经。”⑦此议表明,在梁心中司法独立就是诉讼公平,并非权力制衡的根本宪政理念。
  时人在没有透彻理解司法独立的全部含义时,却把这一口号叫得十分响亮,主要原因还是收回“法权”的强烈愿望使然。当1902年英国表示:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律……,一俟查悉中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权”⑧后,清政府急忙修律,以期收回法权。基于这种目的的修律,急于求成在所难免。此外清廷更有一层意思不便明说,即不管法律如何修改,立法行政司法仍要总揽于独裁者,但又要满足列强修律的要求,权力必须分立。为解决这一矛盾,必须做些文章昭示于列强。中央分权的文章不能真做,下边的分权就要做得像样。因此,清廷在毫无基础的条件下,匆忙制定一套司法改革计划,就基层而言,规定1915年全国各县一律成立审判厅。 
  临时政府和北洋政府时期,为收回法权而建设司法的潜意识一如既往强烈。1912年6月的《刑法草案及其修正理由》开篇即说“非速制定新法典,则条约上之领事裁判权,永无收回之望”。⑨而临时政府的司法总长伍廷芳与上海都督陈其美关于姚荣泽一案的争论则是一个以收回法权为目的来变通审理的典型案例。1911年辛亥革命发生时,姚荣泽为江苏山阳县令,后任民政长。由于姚与当地绅团另两个领导人周实、阮丹式二人有怨,找借口将二人处死,并把周的父亲判了十年徒刑。姚于案发后逃亡。为迫使姚归案,当地拘禁了姚父,姚上书孙中山要求释放其父,并要求聘请外国律师辩护。这本是中国人间的讼案,按法律不用外国律师辩护,但伍廷芳破例同意姚聘请外国律师。负责设立特别法庭的上海都督陈其美认为,此案发生地和涉及人均与外国政府和民人无关,外国律师出庭辩护毫无理由,且将会更加损害中国主权。而伍却认为,允许外国律师出庭表面上可能有损于中国法权完整,但未尝不可借此作为争取中国律师在上海会审公廨辩护的张本。因为民国初建,一举一动均为列国观瞻,于审理案件之际,尤其需要审慎周详,以免重蹈列国滥用治外法权之覆辙。⑩从此番争论和对案件的特殊处理可以看出,民国初年政界人士试图以司法公正昭示外人,从而达到收回法权的愿望更强烈。为了收回法权,甚至可以变通审判程序。司法独立是被他们作为工具来使用,而不是作为宪政目的来建设的。
  1912年12月北洋政府司法总长许世英在《司法计划书》中力陈司法独立的重要,他说司法独立必须“图之以渐,持之以恒,出之以至诚公正之心,深之以坚固不拔之气”,才能“司法独立可实见诸施行,而领事裁判权终有拒回之一日”。11许分析前清宪政不能推进的原因之一是人力、财力不足,民初人、财短缺如故,因此特别强调“图之以渐,持之以恒”。提出以1918年为全国所有地方、初级法院成立的期限。这一期限与清末修律规定的1915年相比,尽管已延展了3年,但对照当时的国情、国力,届时所有地方、初级法院一律成立仍断无可能。明知问题所在,主张次第行之的司法总长仍然急躁,究其心理,还是外争国权的潜意识起作用。
  由于司法独立的宪政意义不明确,况且又被作为争取民族主权的手段,当出现矛盾时,往往以司法权的让步来求得矛盾的解决。民初社会治安混乱,司法效率低下,常受到人们指责。为解决这一矛盾,法界轻易就提出变通措施加以解决。1914年梁启超在《司法计划书》第9条提出“宜将一部分之罪犯,划归厅外审判”。他提出“仿前清咸同以后之制,将聚众窃盗一罪,别由法庭以外之机关,用他种程序讯鞠惩治之”。12按梁说的来做,不仅会使法院本就十分微弱的权限被大打折扣,司法权限还将更加混乱。梁启超出此建议正说明他并未把司法独立当作目的,轻易就放弃司法独立原则以求得矛盾的解决。
  在考量民族主义与司法独立关系时,不仅要看到司法独立常被作为民族主义的工具,还应看到民族主义有时也被作为维护司法独立的武器。1914年一些都督借梁启超的司法计划要求撤废地方初级审检厅,伍廷芳上书袁世凯说:“法庭之设实为改良司法制度之张本,切隐然留为异日撤废领事裁判权之余地”,13并告诫说,一旦“撤废”,就失去要求废除领事裁判权的砝码,而领事裁判权的废除是在举国高涨的民族主义情绪下,任何一种政治势力都必须注意的,否则就可能冒“失道”而下台的风险。伍在此时此景把撤废审判厅与收回领事裁判权的关系说得如此直白,就是要用民族主义作为捍卫司法独立的利器,在民族主义的挡箭牌后,使审判厅得以保存。其观念中民族主

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