论恢复性司法中的利益博弈
  作者:姚华    来源:众智文化论文网     查看: 字体:
    摘要:任何形式的恢复性司法实践,都是参与人之间进行利益博弈,并最终达成均衡的过程,但由于诸多因素的影响,博弈的结果并不总是维护被害人的权利,这有违恢复性司法的初衷。以博弈论作为分析工具,既可以深入透析恢复性司法过程中各参与人可能的策略行为收益,又可以通过调整影响参与人策略行为的因素,使得博弈的结果有益于保护被害人权利,实现恢复性司法的目标。
  关键词:恢复性司法;被害人权利;利益博弈;策略行为
  
  20世纪70年代起,恢复性司法以其彰显被害人利益保护、矫正犯罪、节省司法资源等优势,在西方许多国家备受关注。在我国,尽管理论界对恢复性司法至今尚存在不同的声音,但这并不影响实务界以“刑事和解”、“社区矫正”、“平和司法”等形式实践着这一司法模式,并不断影响着中国的司法改革进程。众所周知,彰显被害人利益保护是恢复性司法模式的初衷和突出特点,然而在我国的恢复性司法实践过程中,却出现了一些偏离初衷的现象,即刑事被害人的权利得不到有效的保护,在刑事诉讼中被害人及其权利被边缘化的现象时有发生。如何有效维护被害人的权利,保障恢复性司法初衷的实现,既是恢复性司法中国化过程中所遇到的重大挑战,也是恢复性司法所面临的难题。根据恢复性司法中国化的三种具体表现模式,本文将恢复性司法的参与人界定为加害人、被害人以及司法机关或社区,把加害人和被害人视为核心参与人,把司法机关或者社区视为外围参与人。恢复性司法最终能否得以实施,取决于加害人和被害人双方表达的意愿,而外围参与人则对恢复性司法的运行起着促进或阻碍作用。笔者认为,恢复性司法模式的运行与博弈理论相契合,是所有参与人围绕犯罪事实进行的利益博弈。从参与人之间的利益博弈着手,预测参与人可能的策略行为,分析每一可能策略组合下参与人的收益,进而通过对影响参与人策略行为因素的调整,可以使得博弈的过程朝着保护被害人权利的方向发展,以实现恢复性司法的目标。
  一、博弈论与恢复性司法的契合
  作为研究“理性人的互动行为”的学科,博弈论至少有四个基本特征:群体性,适用于由二人以上组成的群体;互动性,事情的最终结果取决于所有人的行动;策略性,每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性;理性,每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策。凡满足上述四个特征的事件都是博弈论的对象。正规形式博弈有时也被称为策略形式,其包括三个元素:博弈的参与人,参与人可能的战略,每一可能策略组合下参与人的收益。从分类上看,根据参与人之间有没有约束力的协议,可以把博弈分为合作博弈和非合作博弈;根据参与人之间是否可以作出交互活动,即每一个参与人在行动时是否知道其他参与人的行动,可以把博弈分为静态博弈和动态博弈;根据参与人对其他参与人的了解程度,还可以把博弈分为完全信息博弈和不完全信息博弈。博弈论作为对人类行为规律的系统研究理论,其思想和方法正日益渗入政治学、法学、社会学等社会科学领域。由于博弈论分析工具与法律关系的这种契合性,以至于有人感叹“博弈论天生就是用来分析法律的”。恢复性司法,作为一种法律实践活动,完全可以在博弈论的理论框架下得以分析和解释。从恢复性司法的实践来看,参与人之间并不存在一个具有约束力的协议,其可以选择适用或不适用恢复性司法程序,因而,恢复性司法中涉及的利益博弈属于非合作博弈;在加害人和被害人之间,一般由加害人先提出寻求谅解的意思表示,然后由被害人考虑是否予以接受,由此这种利益博弈也可以归为动态博弈;作为核心参与人的加害人和被害人,他们对彼此的特征、策略及收益等信息了解得并不全面,更难以达到精确的程度,从这一角度来看,恢复性司法中的利益博弈又符合不完全信息博弈类型。可见,恢复性司法与博弈论之间呈现出十分契合的理论联系。
  二、恢复性司法参与人的博弈策略分析
  尽管在实践中,加害人或被害人可能基于各种原因,双方之间是否作出适用恢复性司法的策略行为存在着反复,但在我们假定参与人理性的前提下,参与人最终会通过博弈达到一种均衡。为了突出该类型博弈的特征,本文将其简化为一次性动态博弈。为了分析参与人可能的策略行为及其在可能的策略组合下的受益状况,需要对恢复性司法所涉及的利益博弈模型化和数值化。
  (一)核心参与人的策略分析
  结合恢复性司法在我国的具体实践,该模型描述为:加害人和被害人考虑是否适用恢复性司法,而且必须做出选择的策略行为。对参与人而言,恢复性司法的成本必须低于正规司法的成本,这样参与人才有选择恢复性司法的激励。不妨把适用恢复性司法的成本设定为4,适用正规司法的成本设定为6。只有加害人和被害人都作出适用恢复性司法的决策时,恢复性司法才能适用。在这种情况下,一方同意适用而另一方不同意时,同意适用的一方要承担适用的成本4,以及最终不能适用的成本6,总计成本为10;而不同意适用的一方只承担最终不能适用的成本6。为了体现该博弈是动态的,我们假定被害人在作出决定是否适用恢复性司法程序的决策之前,会观察加害人是否已经作出同意适用的决策行为。加害人与被害人之间博弈的标准形式可表示。习惯上,每方格中第一个收益指称行博弈者——加害人,第二个收益指称列博弈者——被害人。
  为了预测参与人的最佳策略,我们需要借用逆向归纳法求解。该原则在动态博弈中的应用是排除行动而不是策略。这些行动之所以被排除,是因为其他的行动有更高的收益。博弈的最后阶段,有两个节点,在第一个节点处,加害人已经做出适用恢复性司法的决策,被害人选择适用的成本为4,选择不适用的成本为6,那么作为理性人,被害人的最佳策略是选择适用。因此我们排除了被害人选择不适用的可能性,通过删除相应收益向量(-10,-6)表示。同理,在第二个节点处,可以排除被害人适用的可能性。通过删除相应收益向量(-6,-10)表示。此时,还剩下加害人和被害人同时适用的收益向量(-4,-4)和同时不适用的收益向量(-6,-6)。这两个收益向量代表着两个纳什均衡,即均衡中每一个博弈者在给定其他每一个博弈者选择均衡策略的情况下,所选择的策略是最佳的。即:如果加害人选择适用恢复性司法,则被害人的最优反应也是适用恢复性司法;如果加害人选择不适用,那么被害人的最优选择也是不适用。如果不是这种情况,至少有一个博弈参与者希望改变策略,那就达不到均衡状态。由被害人先决策时亦然。然而,我们无法确信加害人和被害人都将选择适用,因为这样结构的博弈有两个纳什均衡。这两个纳什均衡是纯策略均衡,也即均衡状态下的策略是确定的运用或者是以1的概率运用的。
  然而,恢复性司法的实践并非如此简单,其涉及混合策略均衡,也即其中每个参与人随机地在上述两个纯策略中选取一个策略。假设加害人选择适用的概率为P1,相应地他选择不适用的概率为(1-P1);假设被害人选择适用的概率为P2,相应地他选择不适用的概率为(1-P2)。对于加害人给定的混合策略(P1,1-P1),被害人如果从选择适用或不适用中获得的期望收益是一样的,则他选择适用或不适用就是无差异的,因为这种情况下被害人的策略选择不受加害人的策略选择影响;但是这种临界状态却是我们求解恢复性司法中利益博弈的基础。对于加害人以任何概率P1选择适用或不适用时,被害人的期望收益则可以用(-4)xP1+(-10)×(1-P1)表示。该收益的数值可能大于或小于被害人选择不适用时获得的收益-6,只有当(-4)×P1+(-10)×(1-P1)=-6,也即P1=2/3时,被害人从选择适用中获得的期望收益才与选择不适用中获得的期望收益相等。因此,加害人选择适用相对于选择不适用具有两倍的可能性时,被害人才有可能选择适用,否则被害人将不会放弃一个确定的成本6,而换取只有成本4的可能但同时冒承担成本10的可能性。
  (二)外围参与人的策略分析
  为了保障核心参与人的权利,这里我们排除了外围参与人与核心参与人的博弈,因为这种博弈在理论上属于“零和博弈”,即参与博弈的各方,在严格竞争下,一方的收益必然意味着另一方的损失,博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。有研究者指出恢复性司法注重采用非正式的程序解决犯罪问题,体现出灵活性的特点。但是灵活性容易导致恣意,产生负面影响,如当事人无法获得律师的帮助、公权力滥用等情况。。因为外围参与人作为集体组织,在资源占有方面有着天然的优势,如果允许其与核心参与人进行博弈,那么外围参与人为了实现自己的利益,必然会侵占核心参与人的权利,致使核心参与人的参与成本增加,导致恢复性司法适用的可能性降低。
  因此,我们把外围参与人的策略选择限定为:决定对核心参与人施加哪一种影响。在我国恢复性司法实践中,外围参与人一方面面临着如何利用有限的司法资源处理那些较为严重的刑事案件,实现刑事程序的繁简分流,确保司法资源的合理配置,从而维护社会和谐、化解社会冲突,另一方面又面临着陷入加害人与被害人永无休止的“讨价还价”之中,投人太多的精力,以及公众可能会有的“不公正”质疑。在这两种利益均衡的过程中,因为只有一方参与人,不符合博弈的主体个数要求,所以改用判断的方式对其策略进行分析。作为理性的决策者,当恢复性司法给外围参与人带来的正面收益足以抵消其负面收益时,外围参与人将会促成核心参与人选择适用恢复性司法;反之,外围参与人则将会阻止核心参与人选择适用恢复性司法;当恢复性司

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